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NACIÓN APELÓ EL APARTAMIENTO DE LOS INTERVENTORES

El Sub Interventor Luciano Zarich presentó un “recurso de reposición con apelación y nulidad en subsidio” por la resolución del Juez Fabián Lorenzini.

En su presentación se remarca que “el 19 de junio de 2020 el Tribunal por un simple decreto que pudo pasar inadvertido, dispuso frente a la presentación realizada – Actuación Nº 2891 – lo siguiente “Proveyendo cargo Nº 2891: Por presentados, domiciliados y en carácter que invoca, acuérdeles la participación que por derecho corresponda. Conforme lo peticiona, otórguese el plazo de 30 días a fin de acreditar debidamente la personería invocada, bajo apercibimientos de ley. Notifíquese“. (Sic)

El mismo 19 de junio de 2020 S.S dicta un Auto en el cual, a pesar de declararse incompetente para resolver las pretensiones sometidas a su conocimiento (punto 5 de su decisorio), sin sustanciar la petición, y omitiendo de manera palmaria la aplicación de la Ley Nº 26.854, resolvió:

1) DISPONER, con carácter de medida autosatisfactiva y previa prestación de contracautela, que los administradures naturales de la sociedad concursada, designados conforme a la última Asamblea Ordinaria de Accionistas, continúen ejerciendo las funciones para las cuales fueron designados, conforme al estatuto de la misma (en alusión a la sociedad “Vicentín S.A.I.C.”).

2) ESTABLECER, en el marco de la presente medida autosatisfactiva, que los Sres. Interventores designados en el DNU 522/2020 del PEN, podrán continuar desarrollando su tarea, con el grado de veedores controladores (Art. 17 LCQ, Art. 115 LSG).

3) SUSTANCIAR en modo diferido, la medida autosatisfactiva planteada, otorgándose para ellos un traslado por el término de CINCO (5) díasm a los representantes de la intervención, conforme la intervención procesar reconocida en este expediente, a los fines de que puedan contestar la demanda y efectuar los planteos que juzguen necesarios para ejercer su derecho de defensa en juicio.

4) SOLICITAR a la Sindicatura concursal que se expida, en los términos y alcances de la presente medida autosatisfactiva, a los fines de establecer la necesidad de su eventual modulación, conforme al estado actial de la administración de la concursada en los términos analizados en los párrafos precedentes.

Como se anticipó, V.S. se declaró expresamente incompetente, en los siguientes términos:

5) DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este Juzgado de 1º Instancia, Civil y Comercial, para enttender en la demanda declarativa de inconstitucionalidad, conforme a los considerandos precedentes.

Finalmente, dispuso:

6) CORRER VISTA en copia a la IGPJ de la provincia de Santa Fe, a los fines previamente explicitados“.

III. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N° 522/2020 (B.O. 9/6/2020). SUS FUNDAMENTOS.

La mencionada norma dispuso la ocupación temporánea anormal de la sociedad “VICENTIN S.A.I.C.” en los términos de los artículos 57, 59 y 60 de la Ley N° 21.499 (Ley Nacional de Expropiaciones) por el plazo de sesenta días, durante el cual, a la vez, estableció  su intervención transitoria, con el objeto de: asegurar la continuidad de las actividades de la empresa, la conservación de los puestos de trabajo y la preservación de sus activos y patrimonio (arts. 1° y 4°).

En consecuencia, fueron designadas las respectivas autoridades (Interventor: Roberto G. Delgado, y Subinterventor: Luciano Zarich), otorgándoles las facultades que el Estatuto de dicha sociedad confiere al Directorio y al Presidente (arts. 2° y 3° del DNU que nos ocupa).

Asimismo, se ordenó al Interventor la presentación -a finalizar su gestión-, de un informe sobre la situación de la sociedad y el resultado de su labor, ante el Juzgado interviniente en el concurso preventivo de la firma –Civil y Comercial, 2da Nominación de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe– (art. 5°).

Y, finalmente, dispuso la vigencia inmediata de la medida desde el momento de su dictado, poniéndola en conocimiento de la mencionada autoridad Judicial (arts. 6° y 7°), y de la Comisión Bicameral del Honorable Congreso de la Nación (art. 8°).

El dictado del DNU en análisis se basó en el ejercicio  de las facultades emergentes de los incisos 1 y 3 del artículo 99 de la Constitución Nacional y de los ya citados artículos 57, 59 y 60 de la Ley N° 21.499; y tuvo marco en lo dispuesto por la Ley N° 27.541 (Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública), el DNU N° 260/20 (Emergencia Sanitaria), y normas complementarias.

El referido DNU se encuentra suficientemente fundado en las consideraciones vertidas en su parte expositiva, a las que aquí cabe remitirse en homenaje a la brevedad.

Sin perjuicio de ello, en el desarrollo de los agravios que la medida cautelar le ocasiona al Estado Nacional se explicitarán tales fundamentos, de modo de acreditar que la medida constituyó un razonable ejercicio de atribuciones constitucionales y legales conferidas al Poder Ejecutivo Nacional.

IV.REQUISITOS DEL RECURSO

4.1. Requisitos de admisibilidad

El recurso de reposición es admisible y se plantea en tiempo y forma por parte interesada (arts. 344 y 345 CPCC de la Provincia, aplicable en función del art. 278 de la Ley N° 24.522; asimismo, y en sentido concordante, arts. 13 y 18 de la Ley Nacional N° 26.854 y CPCC de la Nación).

La vía recursiva aquí entablada resulta la “(…) adecuada para atacar una decisión judicial no substanciada, claro está (…)”. (Conf. Jorge Walter Peyrano, “Estrategia Procesal Civil”, p. 109, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982), procediendo la misma, tanto por las características del decreto atacado – dictado sin sustanciación previa -, como por haberla interpuesto una de las partes con la debida legitimación ad-causam (Conf. “Adolfo E. Alvarado Velloso, “Recuso de Reposición”, en Rev. de Estudios Procesales, Director: Adolfo E. Alvarado Velloso, Nº 1, p. 12 a 19, Ed. Escuela de Artes Gráficas Colegio Salesiano San José, Rosario, 1969).-

En el hipotético caso de que se rechazare el Recurso de Reposición impetrado, corresponde se conceda el Recurso de Nulidad y Apelación interpuesto en subsidio contra el decreto de fecha 19/06/2020, en tanto el mismo resulta admisible de conformidad con lo establecido en el art. 346, 347, 360, 361 CPCC.

4.2.  Requisitos de procedencia. Fundamentos

El recurso de reposición interpuesto, así como la nulidad denunciada resultan procedentes, por los fundamentos que se esgrimen a continuación:

4.2.1. La falta de legitimación activa del presentante. REVOCACIÓN DEL DECRETO DE PARTICIPACIÓN DEL 19.6.2020 – Nulidad – Apelación Subsidiaria – Cautelar.

Que con fecha 19.6.2020 VS proveyó a la Actuación N* 2891 con el decreto supra referido y que es objeto de la presentación recursiva que en este acto se explicita a efectos de que el mismo sea revocado y con él los actos subsiguientes que del mismo deriven tanto del Tribunal como de la “parte” que SS ha admitido ilegítimamente en juicio, por ser contrario a derecho y por consiguiente arbitrarios, además de provenir de actos nulos cuya nulidad surge palmaria.

Que la actuación proveída es realizada por el Dr. Ferrullo con patrocinio letrado.

Que debemos mencionar – tal cual las razones que se explicitará infra en el punto subsiguiente- que el Directorio ha sido desplazado por el Decreto DNU 522/20 PEN por lo que carece de legitimación para ser oído en autos. Tal decreto importa desde el punto de vista societario un cambio de representante y administrador en la persona jurídica que fuera debidamente notificado a sus miembros, publicado en el Boletín Oficial, anoticiado a la Inspección General de Personas Jurídicas (IGPJ) de la Provincia de Santa Fe y sobre la base del cual – sin cuestionamiento–, VS otorgó participación al Subinterventor por decreto de fecha 16.06.2020.

                        Que, dado el contenido del Decreto del PEN la participación otorgada no pudo ser otra cosa que una sustitución procesal porque no fue cuestionado el decreto del PEN, ni lo ha sido aún hoy respecto de su constitucionalidad por parte de VS; – sin perjuicios de las consideraciones que se realizarán infra -.

                        Que en tal dirección la decisión que se solicita sea revocada, va a contramano de varias de las ya tomadas por SS en el expediente donde en diversas situaciones ha rechazado planteos de todo tipo de terceros por no ser “parte” en el proceso concursal (planteos del BICE, BNA, BLD SA, COMMODITIES SA, ARGENTRADING SA., Passadore, Ing. Barletta –que curiosamente luego se le concede el recurso de apelación a quien ni siquiera se dice acreedor– y luego nuevamente continúa rechazando peticiones de pretensos acreedores v gr.: Delfino Carlos Porporato y Cia SRL y BNA nuevamente).

Que así las cosas, decretada la participación de la intervención por decreto del 16.6.2020 la consecuencia procesal de la misma fue el desplazamiento procesal del Dr. Ferullo (apoderado) y la revocación de su mandato en autos.

Que pese a ello, y habiendo rechazados todos los planteos de terceros en este proceso, incorpora y hace lugar – en términos muy particulares – a la actuación N* 2891 siendo que no sólo quien comparece fue desplazado de la causa, sino que además funda su participación en una decisión societaria -Acta 2470 del 9/6/2020- realizada sin la comunicación previa exigida en el Estatuto.  En efecto, la pseudodecisión dispuesta en el acta de directorio referida es NULA de una nulidad ostensible, solicito así lo declare, por violatoria del Estatuto (art 14) – que S.S tiene a la vista en el expediente principal-;

Que siendo que el supuesto mandato invocado por el Dr. Ferullo  surgiría del Acta 2470 –decisión ostensiblemente nula- conforme se analizará en los párrafos siguientes, el mismo carece de legitimación para representar al Directorio, en definitiva a la concursada y sólo puede ser representante de los once sujetos que otorgaron mandatos individuales por lo que carece de legitimación en tal carácter para realizar postulaciones procesales en autos tal como SS lo viene sosteniendo para otros casos.

4.2.2.- Nulidad del Acta de Directorio N* 2470:

Que la pseudo resolución del Directorio (Acta 2470) al ser tomada sin la comunicación necesaria y fehaciente a cada uno de los miembros del Directorio, indicando los temas del orden del día y con la antelación estatutaria – 10 días-; es inválida por vicio de convocatoria. La decisión allí impuesta es nula y no produce efectos jurídicos.

Que surge del Acta referida que la misma ha sido suscripta por 7 (siete) personas dentro de las cuales se encuentra un miembro de la Comisión Fiscalizadora y 6 (seis) Directores.  No es unánime y en consecuencia no puede dictarse en violación de las expresas disposiciones del Estatuto respecto de la convocatoria del órgano.

Ahora bien, debemos además poner de resalto que la función de los directores en una sociedad anónima es personal e indelegable (art 266 LGS), no pudiendo en el carácter de tales apoderar a persona alguna a efectos de que participe en el Directorio en su reemplazo y/u otorgar poderes para actuar en tal carácter o realizar las funciones orgánicas que le son propias.

Que lo dicho viene a cuento en razón de que los mandatos glosados en la presentación realizada –Actuación 2891- deben entenderse exclusivamente suscriptos en carácter personal; pido expresamente su desglose por ser irrelevantes a la presente causa. La decisión del órgano de Administración desplazado (Directorio) es imposible de obtener a la fecha por haber sido reemplazado por esta Intervención el Decreto del PEN que VS no cuestionó en su constitucionalidad- y que importa una aceptación tácita de su contenido.

Que la acumulación de los once poderes en idénticos términos, apoderando a idénticas personas, no hacen que la decisión del MANDATARIO pueda confundirse con la del órgano –que reitero una vez más fuera desplazado-

Que importa un dislate el otorgamiento de participación en tales condiciones al Dr Ferullo, porque representa exclusivamente a una serie de PERSONAS que han otorgado mandatos en su calidad de sujetos y no pueden violentar la norma del art 266 LGS, esto es dar mandato a alguien para que a través del mismo se constituya el Directorio y se convalide la decisión de un supuesto mandatario; un atropello.

Que en el mismo sentido el otorgamiento de un plazo para “acreditar personería” importa otro exceso de SS; nadie le pidió en autos un término para acreditar la “personería” simplemente quien se presenta le solicitó “plazo para acompañar el poder de dos Directores” que adjuntó en copias; Acompañar copias de poderes de los Directores en forma personal a uno/varios letrados carece de relevancia para el proceso porque no pueden otorgar –reitero- poderes para ejercer las funciones orgánicas (Art 266 LGS) y no pueden conformar la voluntad de un órgano desplazado.

Que en razón de lo expresado, quien se presenta en la actuación N* 2891 carece de legitimación para estar en el presente proceso, debiendo revocarse por contrario imperio la decisión que otorga participación al mismo de fecha 19-6-2020 en todo cuanto dispone.

Que asimismo, surgiendo patente la nulidad del Acta de Directorio N*2470 del 9/6/2020 solicito declare sin más su nulidad y la de los actos que en su consecuencia se pudieren haber dictado o realizado.

4.2.3.- Medida Cautelar –Art 252 LGS

Que atento a haber solicitado de manera concreta la nulidad del Acta  de Directorio N*2470, vengo conforme la normativa específica a solicitar medida cautelar URGENTE de Suspensión de los efectos  de la (pseudo) resolución dictada en dicho instrumento.

Que el art 252 LGS establece la posibilidad de solicitar la suspensión de la decisión asamblearia, sin embargo la doctrina en ausencia de disposición específica dentro del microsistema societario ha aceptado en forma generalizada la aplicación de dicha normativa respecto de las decisiones del Directorio.

Que en dicho aspecto baste con mencionar el inicio de la ponencia de MORO Emilio E titulada: ¿PUEDE SOLICITARSE LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE UNA RESOLUCIÓN DE DIRECTORIO YA EJECUTADA? Presentada en el XI Congreso Argentino de Derecho Societario, VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Mar del Plata, 2010) – Libro de Ponencias –Comisión 2 – Págs 387/97- “…Parece innecesario, a esta altura, reiterar la matriz impugnable de todo acto del órgano de administración de sociedades anónimas violatorio de la ley, el estatuto y el reglamento e, idénticamente, reproducir la profusa jurisprudencia y doctrina que mayoritariamente se expide en este sentido.” con profusa cita de fallos y doctrina que huelga reiterar.

Que la procedencia de la cautelar societaria pedida se revela prístina; Obsérvese que no existe convocatoria por parte del Presidente a los demás Directores; mucho menos dicha comunicación podría ser fehaciente – o existe ningún instrumento que la acredite y que cumpla con los recaudos respectivos del art 14 del Estatuto de VICENTIN SAIC –  La verosimilitud del derecho importa en el presente caso una certeza.

Que existe un concreto peligro en la demora; en efecto con la utilización de un acta EVIDENTEMENTE NULA se intenta justificar la actuación de sujetos y el otorgamiento de mandatos para realizar actos en contra de la Intervención dispuesta por el PEN. Dichas presentaciones se han realizado en este mismo expediente la actuación 2891 y la oposición presentada la presentación realizada por la IGPJ.

Que tales actuaciones tienden más a protegerse personalmente de las acciones que seguramente la sociedad deba entablar en su contra que de custodiar el interés social. Sumamos a ello la ampliación de la presentación presentada en autos por la IGPJ donde se da cuenta de la serie de actos de disposición en muchos casos gratuitos –respecto de importantes bienes de propiedad de los Directores- menguando su patrimonio personal que es garantía de las tropelías realizadas en ejercicio de sus funciones.

Que respecto de la necesidad de contracautela tratándose del Estado Nacional quien acude a solicitar la presente, la misma no importa un recaudo para la procedencia de la medida.

Que en virtud de lo expuesto existe falta de legitimación respecto de la proposición formulada en la Actuación N* 2891, debiendo en consecuencia revocarse el decreto que indicado, por ser contrario a derecho y los actos que son su consecuencia –Auto del 19.6.2020 que es objeto de análisis infra-  declararse asimismo NULA el Acta de directorio 2470 y en su caso otorgarse la cautelar de suspensión de la resolución inficionada.

Que en el inverosímil supuesto que no declare la revocación de la resolución mencionada dejo interpuesto frente a ella NULIDAD y APELACIÓN SUBSIDIARIA en tanto dicha decisión causa gravamen irreparable a esta Intervención al darle participación a otro sujeto? en sustitución? de la intervención, desplazando la misma o disponiendo su degradación a un mero carácter de veedor como infra se indicará.   

4.3 Reseña de los vicios en el proceso que dan lugar a la nulidad planteada respecto del Auto del 19.06.2020

La medida cautelar “autosatisfactiva” dispuesta frente al planteo de inconstitucionalidad del DNU 522/20 promovido por los ex integrantes del Directorio de la concursada –“VICENTIN S.A.I.C.”- resulta viciadaab initio, desde el momento mismo en que el juez ha incumplido con la aplicación de la Ley de Medidas cautelares en las que es parte el Estado Nacional N° 26.854 (art. 1°).

Asimismo, habiéndose autoproclamado incompetente para entender en la referida “demanda de inconstitucionalidad” (tal como se la califica en el pronunciamiento que se cuestiona), dictó una medida autosatisfactiva que privó de efectos una norma de rango legal -el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 522/2020- sin la debida sustanciación con esta parte, en clara transgresión -en principio y desde una mirada estrictamente procesal- a los artículos art. 2° y 4° de la Ley N°26.854.

Incluso -y sin perjuicio de su inaplicabilidad al caso, en tanto se dispuso una medida cautelar que afectó la plena vigencia de un acto de rango legal dispuesto por el P.E.N.-, con su accionar soslayó también la aplicación del Código de Procedimiento de la Provincia, el cual también establece que el juez competente para dictar una medida cautelar es “al que corresponda el conocimiento del proceso principal”.

Surge evidente que, en el caso, el proceso principal estaría dado por el que trate la acción de inconstitucionalidad. Entonces, si V.S se declaró incompetente para entender en tal demanda, va de suyo que también lo es para atender la petición cautelar.

Por lo tanto, se deja expresamente aclarado desde ya que el Estado Nacional consiente lo dispuesto en el punto 5) de la parte resolutiva del Auto que se cuestiona, en cuanto declara la incompetencia de V.S. para entender en el planteo de inconstitucionalidad formulado respecto del DNU N° 522/2020 -y, naturalmente, su misma incompetencia para dictar cualquier medida cautelar que, en el marco del referido concurso se dicte y afecte su plena vigencia-.

Sucede que en el caso, y de modo inexplicable, luego de declararse incompetente para entender en la acción de inconstitucionalidad, V.S. dictó una medida cautelar –ineficaz según el artículo 2° de la Ley N° 26.854- que priva de efectos al DNU N° 522/20, cuando en rigor debió limitarse -dada su reconocida incompetencia- a remitir inmediatamente las actuaciones, al juez al que le corresponde entender en la referida acción principal de inconstitucionalidad y cualquier planteo cautelar que a aquella acción acceda.

Sin embargo, ni dispuso qué Tribunal resulta competente para entender en el planteo de inconstitucionalidad ni, naturalmente, cumplió con la remisión de rigor de los antecedentes del caso a los fines de su tramitación.

Todo ello da cuenta de las irregularidades cometidas en el trámite que culminara con la resolución que se cuestiona, las que, como se verá, han afectado gravemente la garantía defensa en juicio del Estado Nacional.

Insistimos, el decreto que se cuestiona prescindió por completo de la Ley N° 26.854-tanto es sus aspectos procesales como sustanciales-, circunstancia que necesariamente debe acarrear la revocatoria de la medida cautelar atacada.

Si bien la cuestión de competencia está claramente regida para este caso por el artículo 2° de la Ley N° 26.854 –de ella y sus normas concordantes deriva la incompetencia de V.S. para el dictado de la medida autosatisfactiva que nos ocupa-, aun tomando como referencia –a título de hipótesis- las normas del Código adjetivo de la Provincia, el decisorio estaría igualmente viciado; allí se establece claramente cuáles son las reglas de competencia, y es palmario que ellas fueron transgredidas por haber sido dictada la medida en contravención a las disposiciones en materia de asignación de competencias a los órganos jurisdiccionales.

En ese sentido, el auto de naturaleza cautelar dictado por V.S constituye una resolución carente de sustento en derecho, es decir, estamos ante un típico caso de sentencia arbitraria conforme a los estándares de nuestro máximo Tribunal, pues la decisión no constituye una aplicación razonada del derecho vigente a la luz de las constancias de la causa (conf. C.S.J.N., “REA, SEGUNDA MANUELA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, 001568/2016/RH001, 17/03/2020, entre muchos otros).

4.4. Incompetencia autoproclamada de V.S. – Incumplimiento del art. 2°de la Ley N° 26.854

En el auto del 19 de junio de 2020, V.S., dispuso declararse “incompetente para dar curso a la demanda declarativa de inconstitucionalidad”, básicamente porque el planteo de índole constitucional respecto del DNU N° 522/2020 no constituye materia concursal.

La decisión del magistrado en este punto es compartida y consentida por esta representación, en tanto el cuestionamiento acerca de la validez o invalidez de un Decreto de Necesidady Urgencia dictado por el Presidente de la Naciónresulta indiscutiblemente materia contencioso administrativa federal. Por ello corresponde que intervenga la justicia federal;más específicamente el Fuero Contencioso Administrativo Federal con asiento en la Capital Federal, en atención a la materia que involucra la norma cuestionada.

Por la misma razón V.S. tampoco se encontraba legalmente habilitado para dictar la medida cautelar que también dispuso, ni ninguna otra. Ello así, en virtud de lo normado en el artículo 2° -incisos 1 y 2- de la Ley N° 26.854.

En tal sentido, cabe recordar que dicha disposición legal establece: “1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia” (el resaltado no es del original).

De ello se desprende que el juez llamado a resolver una pretensión cautelar deberá en primer orden analizar si resulta competente para conocer en la litis. Si no lo es, carecerá de jurisdicción y tendrá imposibilidad de pronunciarse al respecto[1].

En el caso, no sólo no se abstuvo, sino que aun reconociendo su incompetencia respecto de la acción de inconstitucionalidad, dictó inaudita parte una medida cautelar -que naturalmente accede a aquella acción principal- de las más gravosas, en tanto afecta la vigencia de una norma de rango legal.

Por otro lado, el decisorio impugnado resulta claramente ineficaz, en tanto no comprende ninguno de los supuestos de excepción que prevé el artículo 2°, inciso 2, de la Ley N° 26.854.

En efecto, dicha norma establece “2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso,se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días” (el resaltado no es del original).

A la luz de la norma trascripta, resulta de toda evidencia que en el caso no se configura ninguno de los supuestos en los cuales el texto legal citado admite la procedencia del dictado de medidas cautelares por parte de un Juez incompetente; lo que apareja la ineficacia de pleno derecho del decreto cautelar que se cuestiona.

Así, como se dijo, habiéndose declarado incompetente y habida cuenta de la tutela otorgada contra legem, tampoco remitió las actuaciones en lo inmediato al juez que consideraba competente, al que ni siquiera individualizó.

Para concluir este apartado, debe necesariamente concluirse que el procedimiento que precediera el dictado de la resolución atacada se ha apartado ostensiblemente de la norma legal aplicable, en desmedro del derecho de defensa de esta parte.

Por lo demás, se advierte también la contradicción en la que se incurre en el pronunciamiento atacado, en el cual luego de declararse la incompetencia del Juzgado para entender en la acción declarativa de inconstitucionalidad, se dicta la cautelar que se cuestiona y, luego, se dispone su sustanciación “con los representantes de la intervención” en “VICENTÍN S.A.I.C.” designados por el Estado, a los fines de que puedan contestar la demanda y efectuar los planteos que juzguen necesarios para ejercer su derecho de defensa en juicio”.

4.5. Denuncia planteo de inhibitoria

Como ya se adelantó, hago saber a V.S que previamente a la articulación de esta vía recursiva el Estado Nacional ha efectuado un planteo de inhibitoria ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, cuya copia se adjunta. Con dicha presentación fue abierta ante el Juzgado de Primera Instancia N° 5 de ese Fuero la causa individualizada supra.

Tal pretensión se ha articulado ante la manifiesta incompetencia para entender en la demanda de inconstitucionalidad- que el propio magistrado dispuso – y en la medida cautelar (llamada por V.S. “autosatisfactiva”) dispuesta en estos actuados.

En honor a la brevedad me remito en lo sustancial a los términos de dicha presentación, sin perjuicio de señalar aquí los argumentos medulares que la sustentan.

En efecto, en línea con lo expuesto queda claro que en la pretensión -tanto cautelar como de fondo- planteada por los ex directores de la concursada, se halla comprometida la “competencia federal en razón de la persona”, ya que se encuentra directamente involucrado el Estado Nacional (cfr. art. 116, Constitución Nacional).

Por ello, le corresponde entender a la Justicia Federal, ya que procede su actuación en las causas en las que el Estado Nacional o una entidad nacional sean partes, como derivación de la forma federal de gobierno adoptada por la Constitución Nacional.

En este sentido, autorizada doctrina y jurisprudencia, ha sostenido que la competencia ratione personae en aquellas causas en que la Nación o sus entidades autárquicas sean partes, tiene expreso y terminante origen constitucional, y encuentra su ratio legis en que está comprometido en alguna medida el patrimonio nacional y su responsabilidad, y sólo puede ser prorrogada por los titulares en cuyo beneficio se ha instituido[2] .

Desde este enfoque, se debe destacar que la pretensión cautelar se ha dictado contra el Estado Nacional y, por ende, no existe duda alguna de que le corresponde conocer en el caso a la Justicia Federal, según el artículo 116 de la Constitución Nacional. La intervención del Estado Nacional implica necesariamente la competencia del fuero federal.

También V.S resulta incompetente “en razón de la materia”pues el art. 45 de la Ley nacionalN° 13.998 establece que la justicia en lo contencioso administrativo federal es la competente para conocer de las causas de naturaleza contencioso-administrativa.

En el caso, reiteramos, los ex directores de la firma concursada –“VICENTÍN S.A.I.C.”- solicitaron una medida cautelar impugnando al DNU N° 522/2020, por ilegítimo e inconstitucional; y que el juez interviniente, pese a su declarada incompetencia, la concedió.

Se colige con claridad que el DNU constituye un acto – reglamento de sustancia legislativa- que, como tal, se encuentra regido por disposiciones e institutos de indudable naturaleza ius administrativa, tales como el régimen de validez y nulidad de los actos administrativos en general; el poder de policía en un contexto de emergencia; y, en suma, el ejercicio de las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo Nacional.

Cabe recordar que a los efectos de determinar la competencia de los tribunales judiciales, debe estarse a los hechos del caso, conjugados con la naturaleza de la pretensión, examinar su origen, así como la relación de derecho existente entre las partes, y sólo, en última instancia, al derecho invocado por la accionante.

Por ello surge claro que deben aplicarse normas de derecho público, más precisamente del derecho administrativo y, en esa inteligencia, aparece indiscutible la competencia del Fuero Contencioso Administrativo Federal con sede en la Capital de la Nación.

La competencia federal posee raigambre constitucional, es de orden público, y como tal, imperativa, inderogable, irrenunciable e indisponible; privativa; excluyente e inalterable.

Por esto, se ha sostenido que se considera principio básico que la competencia federal ratione materiae es improrrogable, cualesquiera sean las partes que intervengan.

Desde antaño, la jurisprudencia del Alto Tribunal, señala que la competencia en razón de la materia es improrrogable por su propia naturaleza y no puede ser alterada por los litigantes (Fallos, 122:408, 132:230), toda vez que las leyes sobre jurisdicción y competencia son de orden público y no depende de la voluntad de las partes su aplicación (Fallos14:280; 151:324).

Este es el caso de autos, pues para resolver la litis, resulta indispensable aplicar disposiciones normativas públicas, tales como el DNU N° 522/2020, la Ley N° 21.499,la Ley N° 27.541 (Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública), el DNU N° 260/20 (Emergencia Sanitaria), la Ley N° 26.122 y las normas complementarias de todas ellas.

Con lo hasta aquí expuesto, ha quedado demostrado que debe intervenir en autos el Fuero Contencioso Administrativo Federal por resultar preponderante la aplicación del derecho público para resolver el presente litigio.

Finalmente, V.S no resulta competente en razón del territorio en tanto nos encontramos frente a una norma de rango legal dictada por el P.E.N., que como tal sólo puede ser revisada por ante el fuero federal con asiento en la Ciudad de Buenos Aires (incs. 1 y 6, art. 2°, Ley N° 48).

La jurisprudencia es uniforme al sostener que:“Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (…) [ha dicho] ´lo atinente a la revisión en sede contenciosa de actos administrativos adoptados por autoridades nacionales, debe tramitar ante los tribunales del lugar de la autoridad de la que emanan”(cfr. doctrina de Fallos: 315:1738).

Lo señalado hasta acá apoya la declaración de incompetencia dispuesta por V.S. respecto de la acción de inconstitucionalidad y, a su vez, pone en evidencia que –en lugar de adoptar la ineficaz cautelar que dispuso- debió remitir con carácter urgente las actuaciones involucradas al juez considerado competente –el Contencioso Administrativo Federal de la C.A.B.A.-, a fin de que se pronuncie respecto de la cautelar pedida.

4.6. Remisión de las actuaciones

Para el supuesto de que V.S. no dejara sin efecto el auto del 19 de junio del corriente, y considerando que se declaró incompetente para entender en el proceso principal –que en el caso sería el destinado a debatir la constitucionalidad del DNU N° 522/20- corresponderá la inmediata remisión de las actuaciones al juez competente, lo que así solicitamos se cumpla (conforme art. 2° de la Ley N° 26.854).  

Ello a fin de que el juez competente, una vez aceptada la competencia atribuida, se expida sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida.

4.7. Improcedencia de la medida “autosatisfactiva” concedida.

La resolución en crisis dispuso que “los Sres. Interventores designados en el DNU 522/2020 del PEN, podrán continuar desarrollando su tarea, con el grado de veedores controladores (Art. 17 LCQ, Art. 115 LGS)” y “3) SUSTANCIAR en modo diferido, la medida autosatisfactiva planteada, otorgándose para ello un traslado por el término de CINCO (5) días, a los representantes de la intervención, conforme la intervención procesal reconocida en este expediente, a los fines de que puedan contestar la demanda y efectuar los planteos que juzguen necesarios para ejercer su derecho de defensa en juicio”.

4.7.1. El magistrado calificó expresamente a dicha medida como “autosatisfactiva”, aun cuando tal tipo de medidas cautelares no se encuentra siquiera previsto en la Ley N° 26.854.

Según la doctrina especializada, son procesos urgentesno cautelares, que se agotan con su dictado. Leguisamón las describe como “autónomas”, porque llevan un fin en sí mismas y no requieren de la promoción de un proceso principal; “definitivas”, dado que se agotan con su cumplimiento y no es posible modificarlas (Leguisamón, Héctor E., “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 548).

No están reguladas normativamente. Sólo existe un régimen jurisprudencial que -aun cuando no están normadas por ley- pacíficamente considera inexorable una sustanciación previa con el potencial afectado por la medida -en el caso el Estado Nacional-. De lo contrario se afecta la garantía de defensa en juicio de un modo tal, que no puede subsanarse por vía de recurso.

Refiriéndose a la tutela anticipatoria, Berizonce explicó que “en cualquiera de sus variantes resulta, sin duda, diversa de la cautelar, por manera que no parece ajustado a la disciplina procesal el intento de subsunción que le reste autonomía, desdibujando sus caracteres típicos” y que “…Las medidas anticipatorias revisten autonomía, derivada de sus caracteres propios, diversos de los que perfilan a las medidas cautelares asegurativas, por lo que están sujetas a reglas específicas y diferenciadas. (Berizonce, Roberto O., “Tutela anticipada y definitoria”, JA- 1996-IV, 741). El destacado no es del original.

Y agrega que hace varios años que la doctrina reclama una regulación específica de las medidas anticipatorias (o diversas formas de tutela urgente) que resguarden la posición del sujeto pasivo. Ya en el año 1996, el destacado jurista decía que “Las medidas anticipatorias susceptibles de producir efectos materiales definitivos deben ser explícitamente reguladas en la ley, son de interpretación restringida y requieren, para su otorgamiento, por regla, la previa audiencia de la contraria, sin perjuicio de su impugnación por los medios comunes” (Berizonce, Roberto O., ob.cit.). El destacado y subrayado no es del original.

Es decir que, a estar a la calificación dada por el juez a la medida dictada, según la doctrina estaba obligado a efectuar  necesariamente una sustanciación previa de la petición cautelar con el Estado Nacional, potencial destinatario de la medida, de modo que le permitiera ejercer adecuadamente su derecho de defensa y alegar acerca del interés público comprometido.

Sin embargo, el derrotero de estas actuaciones fue el inverso. El juez dictó la medida y ordenó luego un traslado a la parte que él consideró afectada -los funcionarios estatales designados en el DNU suspendido, encargados de llevar adelante la ocupación temporánea anormal dispuesta en el art. 4° de dicha norma.

Vemos entonces que a estar a la calificación de “autosatisfactiva” realizada por el propio magistrado, lo decidido resulta a todas luces violatorio de la Ley N° 26.854 y de la doctrina aplicable, en tanto se dictó una resolución cautelar en contra del Estado Nacional, sin requerirle la producción del informe previo (art. 4, ley citada) con una severa afectación del interés público.

De tal forma, se le ha impedido al Estado argumentar, por ejemplo, que las  llamadas “medidas autosatisfactivas” fueron en líneas generales rechazadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos pronunciamientos (Fallos 324:4520; 327:4495; 330:5251; 331:2287, entre muchos otros),en los que el Máximo Tribunal señaló no sólo que  no es posible otorgar una  medida con carácter definitivo sin respetar el principio de bilateralidad; sino incluso también, en el caso “Bustos” (Fallos 327-4495) y con cita del precedente de Fallos 324:4520,recordó expresamente que las medidas  cautelares denominadas “autosatisfactivas” han sido descalificadas por esta Corte.

4.7.2. Profundizando la contradicción, para dictar la medida que dio en llamar “autosatisfactiva”, el magistrado se embarcó exclusivamente en el análisis de la presencia en el caso de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, como si se tratara de un conflicto entre particulares.

Incurrió en el error de asimilar las medidas cautelares con un fenómeno más amplio que es el de los “procesos urgentes”, del que forman parte, entre otros, las llamadas “medidas autosatisfactivas”, la “tutela anticipada de urgencia”, “el amparo” (Peyrano, Jorge W., “La medida autosatisfactiva, hoy”, La Ley 2014-C, 1134, cita online AR/DOC/1538/2014), que son soluciones urgentes, pero no cautelares (Peyrano, Jorge W., “Procesos cautelares, urgentes y tuitivos de la ley. Tendencias sistémicas”, La Ley, cita online AR/DOC/1844/2009).

Reiteramos: si se pretendió dar el trámite de medida autosatisfactiva, necesariamente se imponía un traslado previo al Estado Nacional. Al haberse omitido el traslado previo, lo ocurrido en estas actuaciones podría asimilarse a que en una acción de amparo (que es un proceso urgente) se dictara sentencia de fondo sin solicitar el informe previsto en el art. 8 de la Ley 16.986 a la autoridad pública emisora del acto.

En línea con lo que venimos diciendo, la CSJN ha explicado que “Si la medida autosatisfactiva requerida es independiente de un juicio posterior y la cautelar dispuesta admitió la pretensión inaudita parte, de modo tal que la contraparte no tuvo posibilidad de ejercer su defensa la que, en su aspecto más primario, se traduce en el principio de contradicción o bilateralidad, la decisión que la concede constituye un exceso jurisdiccional en menoscabo del derecho de defensa en juicio”. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, Fallos, 330:5251). El destacado no es del original.

Por lo expuesto precedentemente, la concesión de la medida cautelar que V.S. calificó como autosatisfactiva ha subvertido los más elementales principios jurídicos de raigambre constitucional, vinculados con la garantía del debido proceso adjetivo (art. 18, C.N. y jurisprudencia del Alto Tribunal arriba citada).

4.7.3. Ahora bien, asumiendo que la medida que cuestionamos no resulta ser una “medida autosatisfactiva” -como se la refiere en el pronunciamiento-, sino una medida cautelar que afecta la vigencia de una norma del P.E.N. de rango legal (conf. art. 99, inc. 3, C.N.), de todos modos se impone la revocación del resolutorio por las razones que se explicarán a continuación.

Bajo esta mirada, debe señalarse que V.S. ha soslayado la aplicación de las disposiciones de la Ley N° 26.854 de medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado Nacional, que rige el caso, conforme el ámbito de aplicación definido en su artículo 1°: “toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.

Al ignorar la aplicación de la Ley N° 26.854 y más allá de que debió abstenerse de dictar una medida cautelar luego de declararse incompetente, omitió solicitar el “informe previo,” que necesariamente debe ser requerido a la autoridad pública antes de resolver la procedencia de un pedido de medida cautelar, para que se expida sobre el interés público comprometido en la solicitud  (art. 4°,Ley N° 26.854).

Cabe recordar que si bien no se trata de una contestación de demanda, el “informe previo” da oportunidad a la autoridad pública demandada de expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y de acompañar las constancias documentales que considere pertinentes.

Al no haberse dado cumplimiento con el art. 4° de la referida Ley, se privó a esta parte de expedirse no sólo sobre el interés público comprometido, sino también sobre la inexistencia de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida.

De haber tenido oportunidad procesal adecuada, ésta parte habría puesto de manifiesto la evidente incompetencia del a quo para  dictar la medida cautelar que ahora se cuestiona.

Tan evidente es la incompetencia de V.S., que la reconoció expresamente en la sentencia que recurrimos, pese a lo cual, omitiendo la prohibición de la Ley N° 26.854 de “abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia” (Art. 2, inc. 1 segundo párrafo, Ley N° 26.854), igualmente accedió a su dictado, sin norma habilitante.

La consecuencia del dictado de una medida cautelar por parte de un magistrado incompetente, también está prevista en la Ley de Medidas Cautelares, que expresamente prevé que “Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia” (art. 2°, Ley N° 26.854) y que, en caso de ser dictadas pese a la evidente incompetencia, la medida carece de eficacia y por tanto carece de efectos jurídicos, resulta NULA e inoponible de pleno derecho.

Por lo demás, omitió también considerar que la normativa referida (art. 10 de la Ley N° 26.854)prohíbe la caución meramente juratoria como la dispuesta por el a quo, exigiéndose por imperio legal que ella sea real o personal. En este punto, la resolución atacada se aparta también de la ley aplicable, por lo que resulta descalificable jurídicamente.

4.7.4. Además, y fundamentalmente, la resolución recurrida debió analizar y fundamentar los motivos por los cuales se consideraban acreditados todos los requisitos expuestos en los arts. 13, 14 y 15 de la Ley N° 26.854, según el tipo de medida que se dictara (suspensiva, de no innovar o positiva).

El citado art. 13 establece que cuando se pide la suspensión de los efectos de un acto estatal deberá acreditarse:

“a) (…) sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto;

d) La no afectación del interés público;

e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles”.

De este modo, junto con la acreditación de la verosimilitud del derecho, es necesario que quien peticiona una medida cautelar acredite la concurrencia de la verosimilitud de la ilegitimidad que se denuncia.

La presunción de legitimidad de los actos estatales obliga al particular que los impugna a demostrar verosímilmente lo contrario, precisando y acreditando la existencia de indicios serios y graves al respecto. Exige, además, que su suspensión sea excepcional y de carácter restrictivo, previa comprobación de su manifiesta ilegalidad o irrazonabilidad, lo que no ha sucedido en autos toda vez que V.S ni siquiera se expidió al respecto.

Cabe recordar a todo evento a S.S. que la ocupación temporal anómala se dispone por decisión administrativa (Art 59 Ley 21.499)  y, amén de haberse dispuesto por un DNU, importa en sí misma  –además- una decisión del PEN en su función y ejercicio de poder administrador.

El decisorio, tampoco señaló los perjuicios graves de imposible reparación ulterior derivados de la ejecución del acto y la no afectación del interés público como se desarrollará a continuación. Recuérdese, además, que estos requisitos deben reunirse de manera concurrente.

Por su parte el artículo 14 de la Ley N° 26.854, que regula los requisitos de procedencia de las medidas cautelares positivas, dispone:

“1) Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

a)  Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico a cargo de la demandada;

b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública existe;

c) Se acredite sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

d) No afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles;

2) Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en esta la ley”.

Conforme los términos de la medida cautelar que se cuestiona, se advierte que si bien por un lado suspendió los efectos del DNU N° 522/20, por otro innovó cambiando su objeto.

De esta forma, funcionarios estatales designados como Interventores para llevar adelante un proceso de ocupación temporánea anormal (según lo dispone el art. 4° del DNU); pasarían a desempeñarse por la orden cautelar de V.S. en el carácter de meros “veedores controladores”.

Y resuelve de tal modo V.S., sin hacer la mínima referencia a la ocupación temporánea anormal prevista en la citada norma ni explicar, claro está, de qué modo un “veedor controlador” puede encabezar un proceso de ocupación temporánea anormal como el previsto en el DNU N° 522/20, con expreso sustento en la habilitación resultante de los artículos 57, 59 y 60 de la Ley Nacional N° 21.499.La arbitrariedad de lo resuelto y su falta de fundamentación resultan elocuentes.

Desde otro ángulo, la transformación del rol del Interventor y Subinterventor designados por el Decreto N° 522/20 en veedores, tergiversa la utilización de esa figura prevista en la Ley N° 24.522.

Ninguna de las partes involucradas en el concurso ha solicitado tal veeduría, ni el auto recurrido ha fundamentado debidamente el por qué de tal decisión. Además, las funciones de un veedor se superpondrían con las del comité de control provisorio que cumple funciones informativas y de consejo en el trámite, hasta su sustitución por el comité de control definitivo que ha de fiscalizar el cumplimiento de un eventual acuerdo preventivo (Ley N° 24.522, art. 260 y concordantes; Villanueva, Julia, “Concurso Preventivo”, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 198).

Retomando el análisis de lo decidido, bajo el prisma de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe recordar que “Dentro de las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad”. (CSJN, Fallos: 339:622: “Expreso Tigre Iguazú SRL c/ LA NUEVA ESTRELLA SCC Y OTRO s/medida cautelar” 10/05/2016)

Ahora bien, respecto a los requisitos comunes a ambos artículos (13 y 14) la ley exige que la decisión estatal cause perjuicios graves sobre los derechos del particular, pero, además, de reparación imposible. Por lo tanto, si el daño es grave pero reparable, la medida de suspender la decisión estatal debe rechazarse.

En relación al perjuicio irreparable el Alto Tribunal dejó sentado que “la presunción de validez de los actos de los poderes públicos torna improcedentes medidas como la solicitada máxime si no se advierte que, de llevarlos a cabo, se ocasione un perjuicio irreparable a los derechos que invoca” (Fallos 310:1928; el destacado nos pertenece).

            En este mismo sentido, ha resuelto: “Esta Corte ha establecido que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos 245:552 y 249:221)  obliga en procesos precautorios que, como el presente, son de un limitado conocimiento, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una actuación con suma prudencia por parte de esta Corte, que sin resignar por cierto su función de custodio de la Constitución, evite que medidas de esta índole comprometan la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible para el desarrollo económico como lo es la obra pública. De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar, cuando se trate de una semejante a la ordenada en autos debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora y, además, la ineludible consideración del interés público…” (Fallos 314:1202).

Finalmente, V.S tampoco hizo referencia a la existencia en el caso de los restantes requisitos de procedencia cuya verificación exigen los artículos en análisis; tales como “la no afectación de un interés público y que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles”.

El magistrado en su decisorio del 19 de junio entendió que el DNU 522/20 produciría “una situación disruptiva consistente en la intervención del órgano de administración dispuesta por el Estado Nacional en el marco de un DNU, en miras al cumplimiento de una futura y eventual ley de expropiación de la sociedad o de su fondo de comercio”.

Sin embargo, llegó a tal conclusión sin ponderar las circunstancias de hecho y derecho que llevaron al dictado de la decisión estatal, las que están suficientemente expuestas en los considerandos de la norma atacada.

En miras de la protección del interés público que busca proteger la Ley N° 26.854,  insoslayablemente “el juez o tribunal deberá considerar en cada caso, previo a disponer las medidas precautorias solicitadas, todas las circunstancias presentes y disponer fundadamente la que mejor se ajuste a las necesidades de las partes, de manera que el interés público comprometido no sufra daños inevitables o de difícil reparación ulterior” (Lynn, Virginia; Medidas cautelares contra el Estado; Ed. Astrea; Buenos Aires; 2017; pág. 61).

Dicho requisito podemos afirmar, en el caso, no fue cumplido.

La medida dictada inaudita parte por el magistrado el pasado 19 de junio, transgredió injustificadamente el principio de congruencia y la bilateralidad, que debió haberse cumplido por tratarse de un pedido efectuado por quienes habían revistado como miembros del órgano de administración de la concursada. Ellos plantearon la suspensión de los efectos de una norma de rango legal dictada por el Poder Ejecutivo Nacionaldentro de sus facultades constitucionales, a fin de resguardar el interés público, identificado este último con la satisfacción de diversas necesidades sociales que se encuentran debidamente explicitadas en el considerando de la norma así atacada y afectada en su vigencia como producto de la medida dictada.

Cabe recordar que la doctrina ha entendido que “atender al interés público sólo implica propiciar, pues, que el juez frente a la tensión dialéctica derivada de las exigencias notorias, graves e indudables de este interés, por un lado, y la verosimilitud del derecho del particular y el peligro en la demora, por otro, debe dar prioridad a aquel. Siendo que las leyes procuran el bien común y que reposada en ellas la sociedad se ha organizado políticamente, es lógico colegir que la concreta finalidad perseguida por las leyes es un imperativo que condiciona las actuaciones de las autoridades públicas, cuya misión será cumplirlas y aplicarlas. De ello pues, que el fin específico de la ley –en la medida que no importe alterar la sustancia constitucional de los derechos reconocidos en la Ley Suprema-, entendido como los bienes jurídicos que ella protege con miras a la consecución del bien común –que no es sino la télesis genérica hacia la que orienta el Estado su actuación- obliga tanto al poder administrador como al Poder Judicial. La persona individual, por ser miembro de la comunidad política del Estado, está subordinada en todo lo atinente a la consecución del bien común procurado por la ley.” (Comadira, Julio Rodolfo y Sanmartino Patricio M.E., “Medidas Cautelares e Interés Público”, en Revista de Derecho Público, 2001-1).

Este criterio es el seguido por la Corte Suprema en el precedente “Astilleros Alianza S.A.” cuando sostuvo que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar, debe agregarse la acreditación del peligro irreparable en la demora, y además, la ineludible consideración del interés público (Fallos 314:1202).

También reciente jurisprudencia se expidió en este sentido: 

“Esta última evaluación es condición necesaria pero no suficiente para  habilitar  el  balance  de  recaudos  aludido, toda vez que -cabe  insistir- resulta insoslayable cumplir con el más riguroso estándar  de  ponderación,  propio  de la mayor intromisión en la esfera  de  otro  poder  del  Estado  involucrado  en  una medida positiva.

En  este  sentido,  cuando  las  exigencias  del  interés público involucradas   en   la   ejecución  del  acto  resultan  de  gran intensidad,  sólo  perjuicios  de  más  elevada consideración aún podrán  determinar  la  suspensión  de su ejecución; mientras que cuando  esta  medida  tenga  bajo  impacto  en el interés público bastarán  perjuicios  de  menor intensidad. Este criterio ha sido aplicado  por  todas  las  salas de esta Cámara cuando denegar la medida  provocaba un  daño mayor  que    concederla,   y   viceversa   (Sala   I,   causas “Intercréditos”,  resol. del 22 de noviembre de 2011; y 47.861/11 “Shimisa”,  resol.  del  24/01/12;  Sala  II,  causa  22.503/2013 “Grana”,   resol.   del  27/03/14;  Sala  IV,  causas  18.357/11, “Pacheco”,  del  30/08/11;  y  63650/2017/1/CA1, “Correa”, resol. del 11/10/18;  Sala V, causas “Thelonious”, resol. del 28/12/11; 36.687/2015  “AGP SE”, resol. del 12/07/16; y 8.137/2014, “Cámara Empresarial de Transporte Interurbano”, resol. del 30/05/17)” (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Sala IV. “Chomer,  Sara  Viviana  c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Hacienda de la Nación y otro s/ amparo ley 16.986”, causa N° 381/2019, sentencia del 5/11/19).

En virtud de lo señalado, debe concluirse que nos encontramos frente a un proceso sui generis (cuyas reglas desconocemos), dentro de cuyo marco el Juez de la causa luego de declararse incompetente dictó una medida cautelar (a la que llamó indebidamente autosatisfactiva) contra un acto (Reglamento de sustancia legislativa), que no sólo suspende los efectos buscados con su dictado, sino que lo modifica, a tal grado que pasa a calificar a los interventores como meros veedores.

 

4.7.5 Ahora bien, analizando e intentando sostener que se ha dictado una verdadera medida autosatisfactiva dentro de una “acción preventiva del daño” la arbitrariedad de lo decidido por S.S. avasalla principios desde lo procesal y sustancial, me explayo:

4.7.5.1 Ha violentado el principio de congruencia:

Que en autos se ha presentado ante S.S. una nominada y fundada acción de inconstitucionalidad con una expresa pretensión procesal.

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